LA CUSTODIA COMPARTIDA COMO ALTERNATIVA LEGAL. (Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, 2007)
Es la custodia compartida una de las piedras angulares de la reforma del Derecho Civil en materia matrimonial (Ley 15/2005) y que mayores debates ha generado en la opinión pública. En relación a este tema, el legislador ha aprovechado para dar nueva redacción al artículo 92 del Código Civil más ajustada a la realidad social del momento y que, con carácter general, podríamos tildar de oportuna.Se configura el interés del menor como el principio rector de esta materia y se refuerza la autonomía de la voluntad de los cónyuges a quienes se les reconoce como novedad legislativa la posibilidad de optar por este régimen bien en la propuesta de convenio regulador, bien cuando ambos lleguen a este acuerdo a lo largo del procedimiento. Con anterioridad no se contemplaba expresamente pero tampoco se prohibía. De hecho, la línea jurisprudencial más reciente presenta una tímida tendencia favorable a la atribución de la custodia compartida o al señalamiento de amplios períodos de convivencia. En la actualidad, ningún obstáculo legal lo impide; su rechazo devendrá de la utilización de criterios extra jurídicos.Será el juez quien en última instancia sopese su oportunidad con base en el interés supremo del menor que sirve de guía decisoria general. En este sentido, la institución se rodea de especiales cautelas a través de una serie de circunstancias tasadas que le impedirán el acogimiento de la medida. Junto a ello, y pese a no concurrir ninguna de estas circunstancias, se explicitan también una serie de cautelas adicionales a tener en cuenta por el juez antes de adoptar la decisión.Es destacable en este punto la nueva configuración de la audiencia del menor.Uno de los temas que más debates suscitó fue la posibilidad de admitirla cuando es solicitada unilateralmente por uno de los progenitores con la oposición del otro. Finalmente, y de forma excepcional, se ha admitido que el juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, pueda acordarla fundamentándolo en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.En cualquier caso, el consenso en esta materia es difícil, más cuando el modelo sigue asentado implícitamente en un modelo de custodia exclusiva, pues no son objeto de reforma el resto de medidas a adoptar íntimamente relacionadas con ésta (pensión de alimentos, vivienda). Será precisamente la figura de la mediación, como mecanismo alternativo de la resolución de los conflictos, la que pueda facilitar la consecución de estos acuerdos.