(untitled) (Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, 2008)
El Código Civil regula en su artículo 776 la conocida como sustitución ejemplar, por medio de la cual el ascendiente -sustituyente- puede nombrar sustituto al descendiente mayor de catorce años -sustituido- que, conforme a Derecho, haya sido declarado incapaz por enajenación mental. Se trata de una figura de origen romano surgida a imitación o ejemplo de la llamada sustitución pupilar. Tras lo escueto de la regulación de esta figura, varios problemas quedan irresueltos. El primero y de mayor calado dogmático es determinar el ámbito objetivo de la sustitución ejemplar, es decir, qué bienes puede comprender. Desde que el Código Civil entrara en vigor, dos posturas han sido mantenidas en nuestra doctrina: La primera se denomina «tesis amplia», y considera que el llamamiento del sustituto abarca todo el patrimonio del descendiente sustituido (la sustitución ejemplar viene a entenderse como un testamento otorgado por el sustituyente en representación del sustituido). Para la segunda, el llamamiento del sustituto abarca sólo la porción en la que el sustituyente instituye al descendiente sustituido; por ello, se conoce como «tesis restrictiva». Ambas teorías cuentan con argumentos que las avalan, sin que la jurisprudencia se haya decantado por una u otra (sólo una sentencia del TS se inclina por una de ellas -la restrictiva- en una única sentencia). En este artículo se sostiene la conveniencia y oportunidad de la «tesis amplia», pues es la que mejor permite que la institución cumpla con la función que a la sustitución ejemplar, tal como debe ser modernamente entendida, se le atribuye: asegurar a los padres un instrumento para ordenar la sucesión de su hijo incapaz, privado de la facultad de testar por razón de su incapacidad, del modo que mejor convenga al interés de éste. A la sustitución ejemplar, pues, se le atribuye una función materialmente orientada que excede de la mera prevención del abintestato. A juicio del autor, la «tesis amplia», en la forma en que delimita el ámbito objetivo de la sustitución consolida a esta figura como un instrumento del que los padres podrían valerse, por ejemplo, para estimular que determinadas personas o entidades se hagan cargo del incapaz cuando aquéllos falten (instituyendo con la carga de cuidar al incapaz con especial intensidad y dedicación). Más allá de la discusión académica sobre qué tesis han de prevalecer, el legislador podría clarificar la cuestión, dada su indudable trascendencia práctica, como también podría revisar el círculo de sustituyentes, quizá excesivamente amplio en la regulación actual donde cualquier ascendiente puede ordenar la sustitución ejemplar. Desde el momento que esta figura se entiende como institución al servicio del incapaz el círculo de personas que podrían hacer uso de la misma debería restringirse a quienes de ordinario asuman la responsabilidad sobre el incapaz, esto es, sus padres o tutor. Otros puntos oscuros del régimen jurídico de esta institución también sería conveniente aclarar, explicándose en este artículo qué opciones interpretativas son posibles y cuáles resultan más oportunas atendida la funcionalidad que a la sustitución ejemplar se atribuye.